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Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite

Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d'œuvre illicite

Nombreuses sont les entreprises qui font appel à des prestataires externes pour réaliser certaines tâches ou conduire certains projets. C’est particulièrement le cas au sein des départements IT, où l’outsourcing et le recours à des consultants externes est particulièrement répandu. Mais tout contrat impliquant une sous-traitance ou la fourniture d’une prestation de services en contrepartie d’une rémunération, peut donner lieu à un délit de prêt de main d’œuvre illicite. En effet, des lois strictes encadrent cette extériorisation de l’emploi.

Alors qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite ? Est-ce un risque important quand on fait appel à un consultant IT ? Comment s’en prémunir ? Club Freelance vous aide à y voir plus clair.

Qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite

Selon l’article L 8241-1 du Code du travail : « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».

En d’autres termes, la loi interdit strictement tout frais supplémentaire à la facturation des frais de gestion du personnel mis à disposition. Ainsi, toute entreprise prêteuse qui pratique une marge sur la facturation des charges sociales afférentes et autres frais professionnels remboursés au titre de la mise à disposition constitue directement un délit de prêt de main d’œuvre illicite.

Il faut savoir que le prêt de main d’œuvre illicite se rapproche d’une autre infraction liée à la fourniture de main-d’œuvre : le délit de marchandage. Mais cette notion diffère en ce qu’elle implique un préjudice subi par la main d’œuvre mise à disposition.

Pour en savoir plus, n’hésitez pas à consulter notre article dédié : ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT.

Quels sont les éléments constitutifs du prêt de main d’oeuvre illicite ?

Pour caractériser une opération de prêt de main d’œuvre comme illicite, il existe deux critères essentiels :

  • Le but lucratif de l’opération : c’est-à-dire qu’elle doit générer une contrepartie financière.
  • Le caractère exclusif du prêt de main d’œuvre. On entend par exclusivité, toute opération dont l’objet consiste uniquement à mettre à disposition du personnel.

Tout réside finalement dans l’intention de collaboration des parties. Car même si ce n’était pas l’intention initiale, au fil du temps l’opération peut évoluer vers la constitution du délit.

Quelles sont les exceptions ?

La loi prévoit des activités spécifiques au sein desquelles les dispositions propres au délit de prêt de main d’œuvre illicite ne s’appliquent pas. Ne sont pas concernés par ces dispositions les opérations réalisées dans le cadre (art. L8241-1 du code du travail) : 

  • Des dispositions relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins
  • Les dispositions relatives aux associations ou sociétés sportives
  • Des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs

Prêt de main d’oeuvre illicite : les consultants IT sont-ils concernés ?

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Si vous faites appel à un consultant IT indépendant, c’est à dire en freelance, vous n’êtes donc à priori pas menacé. Même chose pour les consultants en portage salarial. 

Le risque s’applique en revanche si vous faites appel à des consultants IT via une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »).

Quels sont les sanctions ?

La Jurisprudence retient la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur de la main d’oeuvre. D’ailleurs, ces deux délits font souvent l’objet de sanctions cumulées.

Tous deux sont sanctionnés de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales, tout en sachant qu’elles peuvent augmenter en fonction du nombre de salariés ayant subi le préjudice en question.

Des sanctions administratives peuvent également être prononcées par l’Autorité administrative en vertu des articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du Code du travail.

Notons que très souvent, le délit de prêt de main d’œuvre illicite s’accompagne d’autres infractions. Comme par exemple le travail dissimulé ou la violation de la règlementation du travail temporaire, qui entraînent d’autres sanctions.

Alors, comment se prémunir de ce délit quand on fait appel à un prestataire externe ?

Pour une prestation de service technique, il est important de définir un cadre clair et précis de la collaboration. C’est à dire en soulignant que la prestation consiste en la mise en œuvre d’une technicité, en la transmission d’un savoir-faire.

Par exemple, dans le cas d’une collaboration entre une société fournissant des services informatiques et une société cliente, l’objet de la prestation doit être, disons, l’implémentation d’un logiciel, tandis que la mise à disposition du salarié intervenant chez le client n’est que le moyen de réaliser cette mission.

Gardez en tête que si vous faites appel à un consultant IT, le meilleur moyen pour se prémunir du délit de prêt de main d’oeuvre illicite ou de tout autre risque juridique est de se faire accompagner par un partenaire spécialisé. Un intermédiaire de confiance qui connaît les risques juridiques et les manières de s’en protéger vous garantira des collaborations exemptes de ces risques d’infraction !

Découvrez aussi notre article : Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un freelance IT !

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Requalification en contrat de travail : le risque quand on fait appel à un freelance IT

Requalification en contrat de travail : le risque quand on fait appel à un freelance IT
Qu’est-ce que le risque de la requalification en contrat de travail ? Dans quels cas est-elle applicable ? Et comment s’en prémunir ?

Le marché du travail est en pleine mutation et les entreprises sont de plus en plus nombreuses à faire appel à des freelances informatiques, en particulier dans le monde de la technologie et de l’IT. Le cadre légal du contrat de prestation de service, qui régit les prestations en freelance, prend donc de plus en plus d’importance au sein des entreprises. Découvrez ce qu’est la requalification en contrat de travail.

Dans quelle mesure un contrat de prestation de service diffère-t-il d’un contrat de travail liant un salarié à son employeur ?

Il faut savoir que dans certains cas, une décision juridique peut imposer la requalification d’une prestation de service en un contrat de travail. Et donc obliger une entreprise à embaucher un prestataire externe en CDI.

Qu’est-ce que la requalification de contrat ? Dans quels cas est-elle applicable ? Et comment s’en prémunir ? Nos éléments de réponse dans cet article.

Tout savoir sur le contrat de travail

Il n’existe aucune définition légale du contrat de travail dans le code du travail. La qualification du contrat de travail relève donc de l’appréciation souveraine des juges qui s’appuient sur 3 critères cumulatifs :

  • L’existence d’une prestation de travail : qu’elle soit matérielle, intellectuelle ou encore artistique, la prestation de travail doit se faire au profit d’un employeur et être effective.
  • La rémunération : il s’agit d’une somme d’agent qui est versée au salarié en contrepartie de son travail. Si le travailleur n’est pas rémunéré, on parle alors de travail bénévole.
  • L’existence d’un lien de subordination : c’est le critère déterminant d’un contrat de travail. Il s’agit du fait qu’un salarié se conforme aux instructions de l’employeur dans le but de réaliser le travail confié.  

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties ni de la qualification donnée à la prestation mais plutôt des conditions dans lesquelles le prestataire exerce son activité.

Par conséquent : certains freelances informatiques, intérimaires ou autres prestataires externes peuvent être considérés comme des salariés au regard de la loi à partir du moment où il existe des preuves justifiant ces caractéristiques.

Dans quel cas peut-il y avoir une requalification de contrat en contrat de travail avec consultant informatique indépendant ?

La requalification d’un travailleur informatique indépendant repose finalement sur un critère : le lien de subordination.

Le travailleur indépendant aura beau avoir postulé sur une offre initialement proposée en CDI ; bénéficié d’une rémunération mensuelle de la part de l’entreprise ou encore exercé des horaires réguliers sur le site… Tous ces critères ne sont pas suffisants pour qu’un juge puisse décider ou non d’imposer la requalification du contrat.

Pour ce faire, le juge aura ainsi besoin de s’appuyer sur une preuve justifiant que l’employeur a fixé les conditions de travail de manière unilatérale. C’est-à-dire sans la participation du travailleur, l’obligeant ainsi en s’y conformer.

Quels sont les conséquences d’une requalification en contrat de travail pour l’employeur ?

Le risque de requalification pèse sur l’entreprise employeur plutôt sur le travailleur indépendant.

Sur le plan civil, l’entreprise devra assumer les impacts de cette requalification et pourra donc être condamnée à plusieurs versements financiers tels que les rappels de salaires, les primes et toute autre indemnité correspondant à un poste de salarié à part entière. Et ce à compter depuis le début de la collaboration.

Des sanctions existent aussi sur le plan pénal. En effet, l’entreprise pourra être soumise à des sanctions pour travail dissimulé (Article L 8221-5 du code de Travail) :

  • Jusqu’à 5 d’emprisonnement et 75 000 € d’amende si le travail dissimulé concerne un mineur ou une personne vulnérable ou dépendante
  • Jusqu’à 225 000 € d’amende pour les personnes morales
  • Ainsi que plusieurs peines complémentaires possibles telles que : l’interdiction d’exercer, l’exclusion des marchés, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille ou encore l’affichage.

Comment une entreprise peut-elle se prémunir du risque de requalification en contrat de travail ?

Toute entreprise collaborant avec des travailleurs indépendants peut facilement prendre des mesures simples pour éviter de se retrouver confrontée à un cas de requalification en contrat de travail. Voici ainsi quelques conseils :

1. Assurez-vous que le freelance soit bien immatriculé

Un bon réflexe à adopter avant même de débuter la mission avec un travailleur indépendant est la vérification de son immatriculation auprès du RCS. Si c’est le cas, il bénéficie alors d’une présomption de non-salariat.

2. Soyez rigoureux dans la rédaction du contrat

Pièce maîtresse de votre relation avec votre consultant IT, la rédaction du contrat doit se faire avec une attention particulière. Faites ainsi en sorte d’être clair et précis dans les missions, les compétences requises et les conditions d’activité.

3. Veillez à respecter l’autonomie du travailleur

Tout au long de la mission, il est de votre devoir de vous assurer que le travailleur indépendant remplit son rôle en toute indépendance.

Vous pouvez ainsi vous poser les questions suivantes : est-il libre dans la gestion et le suivi de sa prestation ? A-t-il des horaires fixés ? Vous devez rester attentif à ces questions afin d’être sûr que son rôle ne s’assimile pas à celui de l’un de vos salariés.

4. Restez vigilant à la fin de la mission

La fin de la relation contractuelle des deux parties est le moment clé du potentiel risque de requalification. En effet, c’est à ce moment-là que le freelance informatique voit sa mission se terminer sans bénéficier d’indemnités de rupture comme c’est le cas pour les salariés en interne.

5. Prêtez attention à la durée de la mission proposée

Plus la mission est longue, plus le risque que le travailleur indépendant s’apparente à un salarié s’accroît. Pour cela, prenez soin d’établir une durée de mission en adéquation avec l’ampleur de votre projet informatique. Quite ainsi à renouveler une mission si besoin.

6. Prenez des mesures de dissociation vis à vis des salariés

Pour prévenir le risque de requalification en contrat de travail, vous pouvez également décider de prendre un maximum de mesures pour dissocier votre freelance informatique du reste de vos équipes. Quelques exemples concrets : il est recommandé de lui attribuer une adresse email complètement différente ou un badge d’accès « invité » s’il travaille en régie ou est amené à se rendre dans vos locaux.

Faire appel à des freelances : se faire accompagner pour prévenir tous les risques juridiques

Quoi qu’il en soit, le risque n’est jamais nul. Et si faire appel à un freelance informatique constitue une solution particulièrement souple et simple pour les entreprises, vous devez tout de même vous informer et prendre des précautions pour ne pas tomber sous le coup de la loi.

Heureusement, il existe des acteurs spécialisés qui peuvent vous accompagner non seulement dans la recherche de vos consultants indépendants, mais également dans la contractualisation et tout au long de la mission. Rien de mieux pour vous assurer que vous restez dans les clous et que vous ne courez aucun risque d’un point de vue légal.

Lire également notre article : Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT !

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Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un freelance IT

Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un consultant IT

De plus en plus d’entreprises et responsables informatiques font le choix de se tourner vers des ressources externes. Que ce soit pour un besoin d’expertise ponctuel ou pour un pic d’activité temporaire. Mais de nombreux risques juridiques liés à ces prestations effectuées sans fourniture matérielle peuvent porter préjudice à l’entreprise cliente (appelée « donneur d’ordre »). Pour éviter les risques juridiques avec un freelance IT, il est indispensable de prendre en considération la réglementation de la sous-traitance des prestations intellectuelles. Ainsi que d’anticiper les éventuels risques existants. Quels sont les risques juridiques en travaillant avec un freelance ? Comment s’en prémunir ? Nos réponses dans cet article. 

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1. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de prêt de main d’œuvre illicite

1.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Le prêt de main d’œuvre illicite est défini par l’article L 8241-1 du Code du travail comme “toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre”.  

Pour être illicite, le prêt de main d’œuvre doit réunir deux caractères : l’exclusivité et le but lucratif. Dès lors que le seul objet du contrat concerne le prêt de main d’œuvre, on considère qu’il y a exclusivité. Si l’entreprise prêteuse en tire un bénéfice on tombe donc dans le délit de prêt de main d’œuvre illicite. 

Concrètement : dans un contrat de sous-traitance ou de prestation de services respectueux de la loi, le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un des moyens permettant la réalisation d’une prestation. Par exemple, faire appel à un consultant pour développer une application Android. Alors que dans le cas du prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition du personnel est l’objet même du contrat. Par exemple, faire appel à un consultant pour le faire travailler sur des projets divers selon les besoins de l’entreprise cliente. 

Il y a donc délit de prêt de main d’œuvre illicite à partir du moment où la location de main d’œuvre d’une société à une autre consiste seulement en une mise à disposition du personnel à un caractère lucratif. Cette règlementation vise principalement à protéger le travail temporaire. Mais il existe également d’autres exceptions. Comme : les entreprises temps partagé, les agences de mannequins, les associations ou sociétés sportives, etc. 

1.2. Qui cela concerne ? 

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »). Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

1.3. Comment s’en prémunir ? 

Le meilleur moyen de se protéger contre ce délit est la bonne rédaction du contrat. Qui doit ainsi déterminer clairement l’objet, les conditions financières et les modalités d’exploitation, indépendamment de la prestation.  

1.4. De lourdes sanctions pour les entreprises :  

Les personnes morales encourent jusqu’à 150 000 euros d’amende minimum. Et de nombreuses autres peines complémentaires. Telles que la dissolution, l’interdiction d’exercer l’activité, la fermeture temporaire ou définitive des établissements.  

Sur le plan civil, si le prêt de main d’œuvre a été jugé illicite, le contrat est considéré nul de droit. Le salarié pourra donc saisir les prud’hommes si cela lui a porté préjudice. Il pourra également se constituer partie civile devant les juridictions pénales.  

Cet article vous intéresse ? Découvrez également nos articles : « Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite » et « Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT » !

2. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de marchandage

2.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Selon l’article L 8231-1 du Code du travail, le délit de marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».  

Les entreprises ont donc interdiction de mettre leurs salariés à disposition d’autres organisations. Si ces dernières ne respectent pas les droits des salariés ou éludent la loi pour en profiter.  

Pour être valide, le délit de marchandage doit réunir 3 critères :  

  • Transfert du lien de subordination
  • But lucratif 
  • Cause un préjudice au salarié  

Très proche de la notion de délit de prêt de main d’œuvre, le délit de marchandage est pour le salarié le fait de passer de l’autorité de son employeur à celle du client de son employeur. Il subit en outre les conséquences de ce changement d’autorité.  

Par exemple : un consultant qui serait traité comme un employé par son entreprise cliente. Et qui, en plus, ne bénéficierait pas des conditions de travail définies dans la convention collective dont dépend l’entreprise. 

2.2. Qui cela concerne ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le délit de marchandage concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN. Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

2.3. Comment s’en prémunir ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le meilleur moyen d’éviter ce délit est d’avoir une visibilité sur les conditions contractuelles. Celles-ci doivent en effet être claires. Et reposer sur : l’objet, les missions, les modalités d’exécution, les conditions de rémunération et l’identification du lien de subordination.  

Une rémunération forfaitaire, l’utilisation du matériel de l’entreprise prêteuse, une délimitation de l’intervention du salarié mis à disposition et l’importance du pouvoir de direction de l’entreprise prêteuse sont des éléments de vigilance qui peuvent ainsi vous faire éviter le risque de délit de marchandage. 

2.4. Quelles sanctions ? 

Les sanctions propres à ce délit sont exactement les mêmes que pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite.  

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3. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail

3.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Le risque de requalification en contrat de travail est un des risques majeurs qui pèse sur le statut du freelance. Dans certains cas, la substitution d’un poste de salarié par un contrat de mission peut tendre à la requalification en contrat de travail. 

Le Code du travail prévoit une présomption simple de non-salariat concernant les indépendants inscrits à un registre d’activité. Puisque l’article L8221-6 du Code du travail stipule que « sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 

  • Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ; 
  • Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes (…) ; 
  • Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. » 

Pour rappel, un contrat de travail se caractérise principalement par un lien de subordination entre un salarié et un employeur. Bien qu’il puisse directement exprimer qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail, seules les conditions dans lesquelles est rendue la prestation déterminera le caractère du contrat. 

Quelques exemples concrets : si l’entreprise impose au consultant de travailler sur des horaires fixes. Si elle impose de fournir un justificatif en cas d’absence. Ou encore si elle impose de soumettre ses congés à validation, etc. Alors on peut parler de lien de subordination entre le consultant IT et son entreprise cliente. Et il y a donc risque de requalification.  

3.2. Qui cela concerne ? 

Le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail concerne les consultants IT issus des ESN. Mais aussi les consultants IT indépendants. L’action judiciaire peut se faire soit à l’initiative de l’URSSAF et/ou de l’inspection du travail à la suite d’un contrôle, soit sur demande du prestataire indépendant. 

3.3. Comment s’en prémunir ? 

Tout d’abord, il est essentiel de vérifier que le prestataire est bien enregistré comme « indépendant ». Puisque ce point permet de présumer l’absence de contrat de travail. L’entreprise doit également s’adapter aux disponibilités du prestataire. Et s’assurer de le traiter comme un externe et non comme un interne. 

Le risque n’est jamais nul. Mais pour une entreprise qui sait s’informer, former ses opérationnels, et s’entourer de bons partenaires, le risque est extrêmement faible. 

Découvrez également notre Tribune : « Quels sont les risques juridiques quand on fait appel à un freelance IT ?« .

3.4. Quelles sont les sanctions ? 

En termes de sanctions pénales, l’entreprise risque le règlement d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 euros (quintuple pour les personnes morales). Egalement, une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 10 ans. Et de nombreux autres redressements de cotisations et plusieurs majorations spécifiques de la part de l’URSSAF. 

Et sur le plan civil, les conséquences prud’homales peuvent être : 

  • indemnité forfaitaire
  • rappels d’heures supplémentaires
  • indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc. 

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