Face à l’accélération de la transformation numérique de l’économie, les freelances Tech et IT sont aujourd’hui parmi les ressources les plus recherchées. Les projets sur lesquels ils sont positionnés ne nécessitent pas nécessairement l’emploi d’une personne en CDI, c’est pourquoi il est essentiel pour les entreprises de soigner ces recrutements. Or, un problème récurrent apparait clairement : le manque de réactivité des personnes en charge du recrutement sur ces profils, ce qui leur vaut, parfois, de passer à côté des meilleurs talents. Recrutement : le temps joue contre vous, une tribune de Quentin Gatti, Key Account Sales Manager chez Mindquest.
Travaillez votre réactivité
Lorsqu’une entreprise recherche un Project Management Officer pour une mission, elle doit bien comprendre qu’elle n’est pas la seule à vouloir engager un tel profil. Cette fonction pivot dans la transformation digitale est aujourd’hui une ressource rare sur le marché et c’est loin d’être la seule. Ainsi, les meilleures compétences IT s’arrachent littéralement. Et, lorsqu’elles sont chassées simultanément par 5 ou 6 sociétés, c’est généralement celle qui se montre la plus réactive dans son process de recrutement qui remporte la mise !
En effet, entre le moment où un entretien est réalisé et celui où le freelance obtient enfin une réponse du client, il peut parfois se passer plusieurs semaines. Inimaginable dans un monde où chaque minute compte. Penser qu’un talent attendra patiemment le retour de l’entreprise et renoncera aux opportunités qui ne manqueront pas de se présenter à lui pendant cette période de « réflexion », est très utopiste.
Nous constatons ainsi qu’environ 10 consultants sur 100 ne reçoivent jamais de réponse. Sur les 90 % restant, 20 % sont perdus pour le client, car celui-ci a trop tardé à les recontacter. Si une entreprise décide de recruter un freelance, elle doit donc, en tout premier lieu, s’assurer qu’elle a du temps à y consacrer.
Trop d’entreprises attendent encore de recevoir 10 CV avant de commencer à y jeter un œil. Il y a donc un travail à mener en amont pour définir un nouveau parcours de recrutement et s’y tenir. Ce process devra d’ailleurs être expliqué au candidat : nombre d’entretiens prévus et leur nature (management, technique, cadrage de mission…), délai de traitement des réponses (3 jours, 1 semaine, plus), etc. L’entreprise pourra fixer une date butoir pour l’envoi des CV et préciser que personne ne recevra de réponse avant cette date, évitant ainsi la frustration que génère l’attente.
Le recruteur traitera également le freelance comme un candidat qui postulerait pour un CDI. Il prendra donc soin de le prévenir, à réception de son profil, que sa candidature a bien été prise en compte. Puis, dans le cas où ses qualifications correspondraient au profil recherché pour la mission, un entretien devra lui être proposé sans attendre.
Découvrez notre dossier spécial : Pourquoi recruter un freelance informatique ?, pour tout savoir sur quand et comment recruter un freelance informatique ainsi que sur les avantages à recruter un freelance IT.
Au-delà d’un enjeu de marque employeur, un enjeu de transformation
Les entreprises qui ne sont pas prêtes à réagir vite pourraient voir leur marque employeur pâlir. Toutes les ressources qui interagissent avec elle ont en effet leur mot à dire sur l’expérience qu’elle propose, freelance comprit ! Ainsi, un candidat ignoré ou peu considéré, peut transformer sa frustration en une critique acerbe de l’entreprise. Sachant que les indépendants interagissent au sein de communautés professionnelles très actives, le risque de voir sa réputation amputée par un simple avis qui pourrait faire boule de neige, ne peut pas être négligé.
>> Lire la suite de notre Tribune » Recrutement : le temps joue contre vous ! » sur La Vie Numérique ou InfoDSI !
Vous souhaitez recruter des consultants IT pour mener à bien des missions en freelance ou en CDI au sein de vos projets ? Rejoignez Mindquest et faites-vous accompagner par notre équipe d’experts en recrutement.
Nombreuses sont les entreprises qui font appel à des prestataires externes pour réaliser certaines tâches ou conduire certains projets. C’est particulièrement le cas au sein des départements IT, où l’outsourcing et le recours à des consultants externes est particulièrement répandu. Mais tout contrat impliquant une sous-traitance ou la fourniture d’une prestation de services en contrepartie d’une rémunération, peut donner lieu à un délit de prêt de main d’œuvre illicite. En effet, des lois strictes encadrent cette extériorisation de l’emploi.
Alors qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite ? Est-ce un risque important quand on fait appel à un consultant IT ? Comment s’en prémunir ? Club Freelance vous aide à y voir plus clair.
Qu’est-ce
que le délit de prêt de main d’œuvre illicite
Selon l’article L 8241-1 du Code du travail : « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».
En d’autres termes, la loi interdit strictement tout frais supplémentaire à la facturation des frais de gestion du personnel mis à disposition. Ainsi, toute entreprise prêteuse qui pratique une marge sur la facturation des charges sociales afférentes et autres frais professionnels remboursés au titre de la mise à disposition constitue directement un délit de prêt de main d’œuvre illicite.
Il faut savoir que le prêt de main d’œuvre illicite se rapproche d’une autre infraction liée à la fourniture de main-d’œuvre : le délit de marchandage. Mais cette notion diffère en ce qu’elle implique un préjudice subi par la main d’œuvre mise à disposition.
Quels sont les éléments constitutifs du prêt de main d’oeuvre illicite ?
Pour caractériser une opération de prêt de main d’œuvre
comme illicite, il existe deux critères essentiels :
Le but lucratif de l’opération : c’est-à-dire qu’elle doit générer une contrepartie financière.
Le caractère exclusif du prêt de main d’œuvre. On entend par exclusivité, toute opération dont l’objet consiste uniquement à mettre à disposition du personnel.
Tout réside finalement dans l’intention de collaboration des parties. Car même si ce n’était pas l’intention initiale, au fil du temps l’opération peut évoluer vers la constitution du délit.
Quelles
sont les exceptions ?
La loi prévoit des activités spécifiques au sein desquelles les dispositions propres au délit de prêt de main d’œuvre illicite ne s’appliquent pas. Ne sont pas concernés par ces dispositions les opérations réalisées dans le cadre (art. L8241-1 du code du travail) :
Des dispositions relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins
Les dispositions relatives aux associations ou sociétés sportives
Des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs
Prêt de main d’oeuvre illicite : les consultants IT sont-ils concernés ?
Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Si vous faites appel à un consultant IT indépendant, c’est à dire en freelance, vous n’êtes donc à priori pas menacé. Même chose pour les consultants en portage salarial.
Le risque s’applique en revanche si vous faites appel à des consultants IT via une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »).
Quels
sont les sanctions ?
La Jurisprudence retient la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur de la main d’oeuvre. D’ailleurs, ces deux délits font souvent l’objet de sanctions cumulées.
Tous deux sont sanctionnés de deux ans d’emprisonnement et
d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques et 150 000 euros pour
les personnes morales, tout en sachant qu’elles peuvent augmenter en fonction
du nombre de salariés ayant subi le préjudice en question.
Des sanctions administratives peuvent également être prononcées par l’Autorité administrative en vertu des articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du Code du travail.
Notons que très souvent, le délit de prêt de main d’œuvre illicite s’accompagne d’autres infractions. Comme par exemple le travail dissimulé ou la violation de la règlementation du travail temporaire, qui entraînent d’autres sanctions.
Alors, comment se prémunir de ce délit quand on fait appel à un prestataire externe ?
Pour une prestation de service technique, il est important de définir un cadre clair et précis de la collaboration. C’est à dire en soulignant que la prestation consiste en la mise en œuvre d’une technicité, en la transmission d’un savoir-faire.
Par exemple, dans le cas d’une collaboration entre une société fournissant des services informatiques et une société cliente, l’objet de la prestation doit être, disons, l’implémentation d’un logiciel, tandis que la mise à disposition du salarié intervenant chez le client n’est que le moyen de réaliser cette mission.
Gardez en tête que si vous faites appel à un consultant IT, le meilleur moyen pour se prémunir du délit de prêt de main d’oeuvre illicite ou de tout autre risque juridique est de se faire accompagner par un partenaire spécialisé. Un intermédiaire de confiance qui connaît les risques juridiques et les manières de s’en protéger vous garantira des collaborations exemptes de ces risques d’infraction !
Quels sont les risques juridiques quand on fait appel à un freelance IT : Tribune
Délit de marchandage, requalification du contrat de travail, prêt de main d’œuvre illicite… certains risques juridiques sont parfois évoqués concernant le recours à des consultants informatiques indépendants. Mais dans les faits, ces risques sont-ils réels pour les entreprises ? Manuela Delfort-Garampon, cofondatrice de Club Freelance, nous livre ses réponses sur risques juridiques quand on fait appel à un freelance.
Cet article a initialement été publié sur le site infoDSI et tous les sites du groupe ITRNews
Risques juridiques quand on fait appel à un freelance : un sujet largement méconnu
Le recours à des consultants informatiques externes est une pratique largement plébiscitée par les entreprises. Que ce soit pour intégrer des compétences spécifiques, accélérer le déploiement d’une solution ou encore renforcer temporairement les équipes IT. Grâce à sa très grande souplesse, cette approche permet à la DSI d’être plus réactive et agile. Elle est également plus efficace pour mener à bien ses missions.
Mais les entreprises n’ont pas toujours une vision claire des risques qui entrent en jeu. On parle d’ailleurs souvent par abus de langage du « recrutement de freelance » alors que par définition on ne recrute pas un freelance, on fait simplement…
ESN ou consultants indépendants : mêmes risques ?
Les entreprises courent-elles ces risques de manière égale si elles se tournent vers une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelées SSII) ou si elles font appel à des consultants IT indépendants ? La réponse est non.
Côté ESN, les contrats de prestation de services impliquent la fourniture d’un ou plusieurs consultants pour réaliser les missions demandées. Or cette mise à disposition de compétences peut parfois se transformer en prêt pur et simple de personnel au profit de l’utilisateur final, avec une marge pour le prestataire. On parle alors de « prêt de main d’œuvre illicite », qui peut se transformer en « délit de marchandage », lorsqu’il crée un préjudice au consultant détaché ou que les conventions collectives ne sont plus appliquées.
Il faut bien comprendre que ces risques de prêt de main d’œuvre illicite et le délit de marchandage sont exclusivement liés aux contrats de prestations des ESN, car il faut que les consultants informatiques soient salariés. Il ne peut pas y avoir de prêt illicite de main d’œuvre ou de délit de marchandage avec des freelances.
Qu’est-ce que le risque de la requalification en contrat de travail ? Dans quels cas est-elle applicable ? Et comment s’en prémunir ?
Le marché du travail est en pleine mutation et les entreprises sont de plus en plus nombreuses à faire appel à des freelances informatiques, en particulier dans le monde de la technologie et de l’IT. Le cadre légal du contrat de prestation de service, qui régit les prestations en freelance, prend donc de plus en plus d’importance au sein des entreprises. Découvrez ce qu’est la requalification en contrat de travail.
Dans quelle mesure un contrat de prestation de service diffère-t-il d’un contrat de travail liant un salarié à son employeur ?
Il faut savoir que dans certains cas, une décision juridique peut imposer la requalification d’une prestation de service en un contrat de travail. Et donc obliger une entreprise à embaucher un prestataire externe en CDI.
Qu’est-ce que la requalification de contrat ? Dans quels cas est-elle applicable ? Et comment s’en prémunir ? Nos éléments de réponse dans cet article.
Tout savoir sur le contrat de travail
Il n’existe aucune définition légale du contrat de travail
dans le code du travail. La qualification du contrat de travail relève donc de
l’appréciation souveraine des juges qui s’appuient sur 3 critères
cumulatifs :
L’existence d’une prestation de travail :
qu’elle soit matérielle, intellectuelle ou encore artistique, la prestation de
travail doit se faire au profit d’un employeur et être effective.
La rémunération : il s’agit d’une somme
d’agent qui est versée au salarié en contrepartie de son travail. Si le
travailleur n’est pas rémunéré, on parle alors de travail bénévole.
L’existence d’un lien de subordination :
c’est le critère déterminant d’un contrat de travail. Il s’agit du fait qu’un
salarié se conforme aux instructions de l’employeur dans le but de réaliser le
travail confié.
L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties ni de la qualification donnée à la prestation mais plutôt des conditions dans lesquelles le prestataire exerce son activité.
Par conséquent : certains freelances informatiques, intérimaires ou autres prestataires externes peuvent être considérés comme des salariés au regard de la loi à partir du moment où il existe des preuves justifiant ces caractéristiques.
Dans quel cas peut-il y avoir une requalification de contrat en contrat de travail avec consultant informatique indépendant ?
La requalification d’un travailleur informatique indépendant repose finalement sur un critère : le lien de subordination.
Le travailleur indépendant aura beau avoir postulé sur une offre initialement proposée en CDI ; bénéficié d’une rémunération mensuelle de la part de l’entreprise ou encore exercé des horaires réguliers sur le site… Tous ces critères ne sont pas suffisants pour qu’un juge puisse décider ou non d’imposer la requalification du contrat.
Pour ce faire, le juge aura ainsi besoin de s’appuyer sur une preuve justifiant que l’employeur a fixé les conditions de travail de manière unilatérale. C’est-à-dire sans la participation du travailleur, l’obligeant ainsi en s’y conformer.
Quels sont les conséquences d’une requalification en contrat de travail pour l’employeur ?
Le risque de requalification pèse sur l’entreprise employeur plutôt sur le travailleur indépendant.
Sur le plan civil, l’entreprise devra assumer les impacts de cette requalification et pourra donc être condamnée à plusieurs versements financiers tels que les rappels de salaires, les primes et toute autre indemnité correspondant à un poste de salarié à part entière. Et ce à compter depuis le début de la collaboration.
Des sanctions existent aussi sur le plan pénal. En effet, l’entreprise pourra être soumise à des sanctions pour travail dissimulé (Article L 8221-5 du code de Travail) :
Jusqu’à 5 d’emprisonnement et 75 000 € d’amende si le travail dissimulé concerne un mineur ou une personne vulnérable ou dépendante
Jusqu’à 225 000 € d’amende pour les personnes morales
Ainsi que plusieurs peines complémentaires possibles telles que : l’interdiction d’exercer, l’exclusion des marchés, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille ou encore l’affichage.
Comment une entreprise peut-elle se prémunir du risque de requalification en contrat de travail ?
Toute entreprise collaborant avec des travailleurs indépendants peut facilement prendre des mesures simples pour éviter de se retrouver confrontée à un cas de requalification en contrat de travail. Voici ainsi quelques conseils :
1. Assurez-vous que le freelance soit bien immatriculé
Un bon réflexe à adopter avant même de débuter la mission avec un travailleur indépendant est la vérification de son immatriculation auprès du RCS. Si c’est le cas, il bénéficie alors d’une présomption de non-salariat.
2. Soyez rigoureux dans la rédaction du contrat
Pièce maîtresse de votre relation avec votre consultant IT, la rédaction du contrat doit se faire avec une attention particulière. Faites ainsi en sorte d’être clair et précis dans les missions, les compétences requises et les conditions d’activité.
3. Veillez à respecter l’autonomie du travailleur
Tout au long de la mission, il est de votre devoir de vous assurer que le travailleur indépendant remplit son rôle en toute indépendance.
Vous pouvez ainsi vous poser les questions suivantes : est-il libre dans la gestion et le suivi de sa prestation ? A-t-il des horaires fixés ? Vous devez rester attentif à ces questions afin d’être sûr que son rôle ne s’assimile pas à celui de l’un de vos salariés.
4. Restez vigilant à la fin de la mission
La fin de la relation contractuelle des deux parties est le moment clé du potentiel risque de requalification. En effet, c’est à ce moment-là que le freelance informatique voit sa mission se terminer sans bénéficier d’indemnités de rupture comme c’est le cas pour les salariés en interne.
5. Prêtez attention à la durée de la mission proposée
Plus la mission est longue, plus le risque que le travailleur indépendant s’apparente à un salarié s’accroît. Pour cela, prenez soin d’établir une durée de mission en adéquation avec l’ampleur de votre projet informatique. Quite ainsi à renouveler une mission si besoin.
6. Prenez des mesures de dissociation vis à vis des salariés
Pour prévenir le risque de requalification en contrat de travail, vous pouvez également décider de prendre un maximum de mesures pour dissocier votre freelance informatique du reste de vos équipes. Quelques exemples concrets : il est recommandé de lui attribuer une adresse email complètement différente ou un badge d’accès « invité » s’il travaille en régie ou est amené à se rendre dans vos locaux.
Faire appel à des freelances : se faire accompagner pour prévenir tous les risques juridiques
Quoi qu’il en soit, le risque n’est jamais nul. Et si faire appel à un freelance informatique constitue une solution particulièrement souple et simple pour les entreprises, vous devez tout de même vous informer et prendre des précautions pour ne pas tomber sous le coup de la loi.
Heureusement, il existe des acteurs spécialisés qui peuvent vous accompagner non seulement dans la recherche de vos consultants indépendants, mais également dans la contractualisation et tout au long de la mission. Rien de mieux pour vous assurer que vous restez dans les clous et que vous ne courez aucun risque d’un point de vue légal.
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De plus en plus de décideurs IT font le choix de recruter des consultants externes, en raison de la souplesse de cette solution. Mais attention, toute entreprise qui fait appel aux services d’un prestataire externe s’expose à des risques juridiques ! Ce type de contractualisation nécessite donc de prendre des précautions. Découvrez tout ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant.
Avant toute chose, un rappel utile : le contrat liant peut prendre plusieurs formes telles que le contrat de sous-traitance ou le contrat de prestation de services.
Le contrat de sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise demande la réalisation de tout son travail, ou une partie seulement, à une autre entreprise. La sous-traitance peut concerner un produit, une prestation physique ou encore intellectuelle. Tandis qu’un contrat de prestation de services porte sur un service (immatériel) par lequel un maître d’ouvrage (le client) charge un maître d’œuvre d’exécuter un travail moyennant une rémunération.
Quels sont les sont les éléments constitutifs de ce délit ? Les consultants IT en freelance sont-ils concernés ? Comment s’en prémunir ? Découvrez l’éclairage de Mindquest sur le sujet.
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Le délit de marchandage selon la loi
Le marchandage est « une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, qui a pour objet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des dispositions légales ou conventionnelles » selon l’article L8231-1 du Code de travail.
Autrement dit, il y a délit de marchandage si une entreprise met à la disposition d’une seconde entreprise ses salariés, qui subissent un préjudice directement lié à cette passation.
Très proche de la notion de prêt de main-d’œuvre illicite, le marchandage s’en distingue en ce que l’opération n’est pas exclusivement constituée par la fourniture de main d’œuvre.
Les éléments constitutifs du délit de marchandage
Pour parler de marchandage, la fourniture de main d’œuvre doit être à but lucratif et avoir l’un des deux effets suivants :
Porter préjudice au salarié. Le délit de marchandage se constitue dès lors que cette passation de main-d’œuvre cause du tort aux salariés. Peu importe les avantages éludés. En effet, le simple fait de la non-application des règles de travail temporaire entraîne un préjudice.
Aboutir à éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’un accord collectif. Cet effet consiste à prouver que le salarié a été privé d’un avantage potentiel. Ce qui revient à un préjudice.
Quels sont les risques pour l’entreprise ?
Instaurée au bénéfice du salarié, cette interdiction entraîne des sanctions pénales et administratives. Retenant ainsi la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur.
Tout d’abord, le salarié victime de l’opération peut se porter partie civile dans le cadre d’une instance pénale. D’après l’article L 8234-1 du Code de travail, le délit de marchandage est puni de 2 ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros. Il est porté à :
5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Lorsque le délit est commis à l’égard de plusieurs personnes ou lorsqu’elle concerne une personne vulnérable ou en état de dépendance.
10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende. Si l’infraction a été opérée en bande organisée.
Le juge peut également ordonner des sanctions supplémentaires. Confiscation d’objets, biens immobiliers ou interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans ainsi que l’affichage du jugement dans la presse. Lorsque l’entreprise est une personne morale, la peine d’amende se multiplie par 5 et les peines complémentaires peuvent s’avérer plus graves.
150 000 € d’amende pour un délit de marchandage « simple » ainsi que la fermeture provisoire de l’établissement. Ou encore l’interdiction d’exercice et le placement sous contrôle judiciaire.
L’entreprise s’expose également à de conséquences sur son image? puisque l’affaire peut lui faire mauvaise presse. En effet, lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction est dans la capacité d’ordonner une diffusion publique de l’information pour une durée maximale de deux ans par les services du ministre chargé du Travail sur un site internet dédié. (C. trav., art. L. 8224‐3 ; C. trav., art. L. 8224‐5 ; C. trav., art. L. 8234‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐2 ; C. trav., art. L. 8256‐7).
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Le délit de marchandage concerne-t-il les consultants IT en freelance ?
Le risque de délit de marchandage, tout comme le risque de prêt de main d’œuvre illicite concerne par définition les consultants salariés.
Les entreprises qui font appel aux services d’un ou plusieurs freelances IT ne peuvent donc être sanctionné pour délit de marchandage sur la base de ces relations contractuelles. Sachez néanmoins qu’il existe d’autres risques juridiques en lien avec les freelances. En particulier la requalification du contrat de travail.
Comment se prémunir de ce délit quand on travaille avec un consultant ?
Les entreprises qui collaborent avec des experts externes doivent aborder avec vigilance plusieurs points :
La détermination d’un objet de mission clair et précis.
La fixation d’un tarif objectif en prenant en compte sa réalisation et du temps imparti.
Le détail des conditions de la mission (à développer le plus possible).
Surveiller sa posture de collaborateur tout au long de sa mission afin d’éviter tout lien de subordination.
L’entreprise peut également prendre la décision de travailler sur ce sujet avec un cabinet ou une entreprise spécialisée dans le placement de freelance. Afin de garder un contrôle sur sa position et éviter les risques de sanction ou de requalification.
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De plus en plus d’entreprises et responsables informatiques font le choix de se tourner vers des ressources externes. Que ce soit pour un besoin d’expertise ponctuel ou pour un pic d’activité temporaire. Mais de nombreux risques juridiques liés à ces prestations effectuées sans fourniture matérielle peuvent porter préjudice à l’entreprise cliente (appelée « donneur d’ordre »). Pour éviter les risques juridiques avec un freelance IT, il est indispensable de prendre en considération la réglementation de la sous-traitance des prestations intellectuelles. Ainsi que d’anticiper les éventuels risques existants. Quels sont les risques juridiques en travaillant avec un freelance ? Comment s’en prémunir ? Nos réponses dans cet article.
Vous êtes à la recherche d’experts freelance ou en CDI pour effectuer des missions IT ou finance ? Chez Mindquest nous vous aidons à trouver le meilleur talent qui correspond parfaitement à vos besoins de missions ! Alors, n’attendez plus, trouver dès maintenant votre expert freelance !
1. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de prêt de main d’œuvre illicite
1.1. Qu’est-ce que c’est ?
Le prêt de main d’œuvre illicite est défini par l’article L 8241-1 du Code du travail comme “toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre”.
Pour être illicite, le prêt de main d’œuvre doit réunir deux caractères : l’exclusivité et le but lucratif. Dès lors que le seul objet du contrat concerne le prêt de main d’œuvre, on considère qu’il y a exclusivité. Si l’entreprise prêteuse en tire un bénéfice on tombe donc dans le délit de prêt de main d’œuvre illicite.
Concrètement : dans un contrat de sous-traitance ou de prestation de services respectueux de la loi, le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un des moyens permettant la réalisation d’une prestation. Par exemple, faire appel à un consultant pour développer une application Android. Alors que dans le cas du prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition du personnel est l’objet même du contrat. Par exemple, faire appel à un consultant pour le faire travailler sur des projets divers selon les besoins de l’entreprise cliente.
Il y a donc délit de prêt de main d’œuvre illicite à partir du moment où la location de main d’œuvre d’une société à une autre consiste seulement en une mise à disposition du personnel à un caractère lucratif. Cette règlementation vise principalement à protéger le travail temporaire. Mais il existe également d’autres exceptions. Comme : les entreprises temps partagé, les agences de mannequins, les associations ou sociétés sportives, etc.
1.2. Qui cela concerne ?
Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »). Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial.
1.3. Comment s’en prémunir ?
Le meilleur moyen de se protéger contre ce délit est la bonne rédaction du contrat. Qui doit ainsi déterminer clairement l’objet, les conditions financières et les modalités d’exploitation, indépendamment de la prestation.
1.4. De lourdes sanctions pour les entreprises :
Les personnes morales encourent jusqu’à 150 000 euros d’amende minimum. Et de nombreuses autres peines complémentaires. Telles que la dissolution, l’interdiction d’exercer l’activité, la fermeture temporaire ou définitive des établissements.
Sur le plan civil, si le prêt de main d’œuvre a été jugé illicite, le contrat est considéré nul de droit. Le salarié pourra donc saisir les prud’hommes si cela lui a porté préjudice. Il pourra également se constituer partie civile devant les juridictions pénales.
2. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de marchandage
2.1. Qu’est-ce que c’est ?
Selon l’article L 8231-1du Code du travail, le délit de marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».
Les entreprises ont donc interdiction de mettre leurs salariés à disposition d’autres organisations. Si ces dernières ne respectent pas les droits des salariés ou éludent la loi pour en profiter.
Pour être valide, le délit de marchandage doit réunir 3 critères :
Transfert du lien de subordination
But lucratif
Cause un préjudice au salarié
Très proche de la notion de délit de prêt de main d’œuvre, le délit de marchandage est pour le salarié le fait de passer de l’autorité de son employeur à celle du client de son employeur. Il subit en outre les conséquences de ce changement d’autorité.
Par exemple : un consultant qui serait traité comme un employé par son entreprise cliente. Et qui, en plus, ne bénéficierait pas des conditions de travail définies dans la convention collective dont dépend l’entreprise.
2.2. Qui cela concerne ?
Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le délit de marchandage concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN. Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial.
2.3. Comment s’en prémunir ?
Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le meilleur moyen d’éviter ce délit est d’avoir une visibilité sur les conditions contractuelles. Celles-ci doivent en effet être claires. Et reposer sur : l’objet, les missions, les modalités d’exécution, les conditions de rémunération et l’identification du lien de subordination.
Une rémunération forfaitaire, l’utilisation du matériel de l’entreprise prêteuse, une délimitation de l’intervention du salarié mis à disposition et l’importance du pouvoir de direction de l’entreprise prêteuse sont des éléments de vigilance qui peuvent ainsi vous faire éviter le risque de délit de marchandage.
2.4. Quelles sanctions ?
Les sanctions propres à ce délit sont exactement les mêmes que pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite.
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3. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail
3.1. Qu’est-ce que c’est ?
Le risque de requalification en contrat de travail est un des risques majeurs qui pèse sur le statut du freelance. Dans certains cas, la substitution d’un poste de salarié par un contrat de mission peut tendre à la requalification en contrat de travail.
Le Code du travail prévoit une présomption simple de non-salariat concernant les indépendants inscrits à un registre d’activité. Puisque l’article L8221-6 du Code du travail stipule que « sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :
Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ;
Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes (…) ;
Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. »
Pour rappel, un contrat de travail se caractérise principalement par un lien de subordination entre un salarié et un employeur. Bien qu’il puisse directement exprimer qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail, seules les conditions dans lesquelles est rendue la prestation déterminera le caractère du contrat.
Quelques exemples concrets : si l’entreprise impose au consultant de travailler sur des horaires fixes. Si elle impose de fournir un justificatif en cas d’absence. Ou encore si elle impose de soumettre ses congés à validation, etc. Alors on peut parler de lien de subordination entre le consultant IT et son entreprise cliente. Et il y a donc risque de requalification.
3.2. Qui cela concerne ?
Le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail concerne les consultants IT issus des ESN. Mais aussi les consultants IT indépendants. L’action judiciaire peut se faire soit à l’initiative de l’URSSAF et/ou de l’inspection du travail à la suite d’un contrôle, soit sur demande du prestataire indépendant.
3.3. Comment s’en prémunir ?
Tout d’abord, il est essentiel de vérifier que le prestataire est bien enregistré comme « indépendant ». Puisque ce point permet de présumer l’absence de contrat de travail. L’entreprise doit également s’adapter aux disponibilités du prestataire. Et s’assurer de le traiter comme un externe et non comme un interne.
Le risque n’est jamais nul. Mais pour une entreprise qui sait s’informer, former ses opérationnels, et s’entourer de bons partenaires, le risque est extrêmement faible.
En termes de sanctions pénales, l’entreprise risque le règlement d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 euros (quintuple pour les personnes morales). Egalement, une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 10 ans. Et de nombreux autres redressements de cotisations et plusieurs majorations spécifiques de la part de l’URSSAF.
Et sur le plan civil, les conséquences prud’homales peuvent être :
indemnité forfaitaire
rappels d’heures supplémentaires
indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc.
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Thomas Delfort, cofondateur et CEO de Club Freelance s'exprime sur la récente annonce de la réforme de l'assurance chômage chez les professionnels de l'IT.
Comment éviter les erreurs de recrutement de freelances ? Découvrez notre Tribune. Cet article a initialement été publié sur Le Journal du Net
Recruter, c’est prendre un risque. Le risque de sélectionner un candidat qui ne possède pas les bonnes compétences où qui ne saura pas s’adapter à votre équipe ou votre entreprise. Un risque d’autant plus flagrant dans le cas du recrutement d’un freelance tech, dans la mesure où l’on attend de ce dernier qu’il soit opérationnel dès le début de la mission et qu’il apporte très vite des résultats sur un projet donné. Alors comment limiter ce risque au maximum, et dénicher le bon profil, dans les limites de son budget et dans un timing souvent serré ?
Commencer par le commencement : définir son profil « star »
Attention, l’erreur de casting peut se jouer dès le lancement du recrutement : pour trouver la bonne personne, il faut d’abord en définir le profil. La première erreur courante est de faire l’impasse sur cette première étape clef. Commencez par bien lister vos besoins, rédiger une fiche de poste claire et valider votre budget.
L’expertise avant tout : évaluer le savoir-faire d’un freelance tech
Vient ensuite l’étape de sélection des profils. Vous êtes à la recherche d’un expert SAP ou d’un consultant en Business Intelligence pour une mission de plusieurs mois ? Vous allez devoir évaluer le niveau d’expertise de vos candidats. Au-delà du CV et de l’analyse des expériences, il peut être intéressant de demander au freelance des exemples et aperçus de ses travaux. On y pense souvent pour des profils type webdesigners, qui présentent généralement un portfolio. Mais on y pense moins pour des profils type développeurs, dont le profil GitHub, par exemple, peut néanmoins…
Club Freelance vous aiguille sur les 3 erreurs majeures à éviter dans le cadre du recrutement d’un prestataire indépendant tel qu’un freelance.
Les profils freelances sont de plus en plus en vogue au sein du monde du travail. Et pour cause : ils offrent une main d’œuvre souvent très qualifiée. Notamment dans le cadre d’une recrudescence ponctuelle d’activité dans l’entreprise. Découvrez les 3 erreurs à éviter lors du recrutement de freelances.
Les freelances sont aussi des profils intéressants en termes de coûts et de disponibilité pour l’entreprise recruteuse. Néanmoins, bien que le recrutement des freelances le temps d’une ou plusieurs mission(s) soit intéressant, il est indispensable de ne pas commettre d’impair et d’éviter certains pièges.
1ère erreur : ne pas vérifier en amont les qualifications du freelance
Il peut arriver qu’un freelance s’estime expert dans un domaine qui vous intéresse tout particulièrement, sans pour autant justifier de ses qualifications. Ainsi, la première erreur la plus notable est celle des freelances recrutés pour une compétence particulière dont ils ne disposent pas en réalité, ou peu adaptée à la réalité de votre projet.
Afin de vous prémunir contre cette difficulté qui peut causer du tort ; tant financièrement qu’en termes de réputation ; il est préférable de vous assurer en amont de la véracité des propos du freelance. Il faut donc ainsi évaluer ses compétences techniques.
Lors de votre rencontre, discutez avec lui et n’hésitez pas à poser des questions pointues sur son domaine de compétences. Vous vous rendrez rapidement compte de la réalité de la situation. De même, mieux vaut pouvoir répondre à ces quelques questions avant de vous engager dans un contrat avec un freelance :
Le freelance vous a-t-il fait part d’exemples de missions réussies ?
Le freelance a-t-il justifié de ses compétences par des documents, de quelque nature que ce soit ?
Avez-vous des preuves de l’activité de ce candidat freelance ?
2ème erreur : recruter un freelance qui ne partage pas les valeurs de votre entreprise
Parfois, il peut arriver que le freelance recruté ne partage pas les valeurs phares de votre structure d’entreprise. Afin d’éviter au maximum les divergences de modes de fonctionnement ; ce qui peut conduire en pratique à des divergences dans le mode de communication et l’entente générale ; il est préférable de choisir un freelance qui saura cerner les valeurs d’entreprise. De manière générale, n’oubliez pas de tester le « savoir-être », en plus du « savoir-faire » du candidat.
Il en va de même concernant l’obligation de confidentialité. Elle concerne certaines entreprises dans le cadre des missions qu’elles confient à leurs prestataires extérieurs. Il convient alors de s’assurer que le freelance conservera pour lui les informations de l’entreprise et ne les divulguera pas.
Bien que ce ne soit pas un élément essentiel aux obligations légales au recrutement d’un freelance, la signature d’un contrat de confidentialité peut-être mise en place. Il permet d’engager le freelance à respecter le caractère confidentiel des informations communiquées. S’il enfreint cette obligation, il engage sa responsabilité.
3 erreurs à éviter lors du recrutement de freelances : fixer une rémunération inadaptée par rapport au marché des freelances
Une troisième erreur commune à de nombreuses entreprises consiste à rémunérer un freelance à un prix supérieur ou inférieur à celui normalement pratiqué dans son domaine de compétences.
Si vous fixez une rétribution journalière trop conséquente, au regard des grilles tarifaires des prestataires dans le même secteur et au même niveau d’expérience, votre collaboration risque de ne pas être pérenne sur le long terme, et cela peut poser des problèmes d’équilibre en interne.
Au contraire, si vous fixez une rémunération trop faibles, vous aurez des difficultés à attirer de bons profils, avec un niveau d’expérience conséquent.
Les entreprises les plus confrontées à cette problématique sont celles qui n’ont pas l’habitude de recruter des freelances, dans un domaine d’activité donné. La collaboration est à envisager sous un angle équilibré et dans un rapport « gagnant – gagnant ». Ce n’est qu’à cette condition que la collaboration sera efficiente sur le long terme.
Vous êtes à la recherche d’un prestataire freelance informatique ? Club Freelance vous propose de nombreux profils différents, compétents dans leurs domaines respectifs, et vous accompagne dans la sélection du candidat qui répond le mieux à vos attentes.
