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Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite

Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d'œuvre illicite

Nombreuses sont les entreprises qui font appel à des prestataires externes pour réaliser certaines tâches ou conduire certains projets. C’est particulièrement le cas au sein des départements IT, où l’outsourcing et le recours à des consultants externes est particulièrement répandu. Mais tout contrat impliquant une sous-traitance ou la fourniture d’une prestation de services en contrepartie d’une rémunération, peut donner lieu à un délit de prêt de main d’œuvre illicite. En effet, des lois strictes encadrent cette extériorisation de l’emploi.

Alors qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite ? Est-ce un risque important quand on fait appel à un consultant IT ? Comment s’en prémunir ? Club Freelance vous aide à y voir plus clair.

Qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite

Selon l’article L 8241-1 du Code du travail : « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».

En d’autres termes, la loi interdit strictement tout frais supplémentaire à la facturation des frais de gestion du personnel mis à disposition. Ainsi, toute entreprise prêteuse qui pratique une marge sur la facturation des charges sociales afférentes et autres frais professionnels remboursés au titre de la mise à disposition constitue directement un délit de prêt de main d’œuvre illicite.

Il faut savoir que le prêt de main d’œuvre illicite se rapproche d’une autre infraction liée à la fourniture de main-d’œuvre : le délit de marchandage. Mais cette notion diffère en ce qu’elle implique un préjudice subi par la main d’œuvre mise à disposition.

Pour en savoir plus, n’hésitez pas à consulter notre article dédié : ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT.

Quels sont les éléments constitutifs du prêt de main d’oeuvre illicite ?

Pour caractériser une opération de prêt de main d’œuvre comme illicite, il existe deux critères essentiels :

  • Le but lucratif de l’opération : c’est-à-dire qu’elle doit générer une contrepartie financière.
  • Le caractère exclusif du prêt de main d’œuvre. On entend par exclusivité, toute opération dont l’objet consiste uniquement à mettre à disposition du personnel.

Tout réside finalement dans l’intention de collaboration des parties. Car même si ce n’était pas l’intention initiale, au fil du temps l’opération peut évoluer vers la constitution du délit.

Quelles sont les exceptions ?

La loi prévoit des activités spécifiques au sein desquelles les dispositions propres au délit de prêt de main d’œuvre illicite ne s’appliquent pas. Ne sont pas concernés par ces dispositions les opérations réalisées dans le cadre (art. L8241-1 du code du travail) : 

  • Des dispositions relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins
  • Les dispositions relatives aux associations ou sociétés sportives
  • Des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs

Prêt de main d’oeuvre illicite : les consultants IT sont-ils concernés ?

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Si vous faites appel à un consultant IT indépendant, c’est à dire en freelance, vous n’êtes donc à priori pas menacé. Même chose pour les consultants en portage salarial. 

Le risque s’applique en revanche si vous faites appel à des consultants IT via une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »).

Quels sont les sanctions ?

La Jurisprudence retient la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur de la main d’oeuvre. D’ailleurs, ces deux délits font souvent l’objet de sanctions cumulées.

Tous deux sont sanctionnés de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales, tout en sachant qu’elles peuvent augmenter en fonction du nombre de salariés ayant subi le préjudice en question.

Des sanctions administratives peuvent également être prononcées par l’Autorité administrative en vertu des articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du Code du travail.

Notons que très souvent, le délit de prêt de main d’œuvre illicite s’accompagne d’autres infractions. Comme par exemple le travail dissimulé ou la violation de la règlementation du travail temporaire, qui entraînent d’autres sanctions.

Alors, comment se prémunir de ce délit quand on fait appel à un prestataire externe ?

Pour une prestation de service technique, il est important de définir un cadre clair et précis de la collaboration. C’est à dire en soulignant que la prestation consiste en la mise en œuvre d’une technicité, en la transmission d’un savoir-faire.

Par exemple, dans le cas d’une collaboration entre une société fournissant des services informatiques et une société cliente, l’objet de la prestation doit être, disons, l’implémentation d’un logiciel, tandis que la mise à disposition du salarié intervenant chez le client n’est que le moyen de réaliser cette mission.

Gardez en tête que si vous faites appel à un consultant IT, le meilleur moyen pour se prémunir du délit de prêt de main d’oeuvre illicite ou de tout autre risque juridique est de se faire accompagner par un partenaire spécialisé. Un intermédiaire de confiance qui connaît les risques juridiques et les manières de s’en protéger vous garantira des collaborations exemptes de ces risques d’infraction !

Découvrez aussi notre article : Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un freelance IT !

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Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT

Ce qu'il faut savoir sur le délit de marchandage

De plus en plus de décideurs IT font le choix de recruter des consultants externes, en raison de la souplesse de cette solution. Mais attention, toute entreprise qui fait appel aux services d’un prestataire externe s’expose à des risques juridiques ! Ce type de contractualisation nécessite donc de prendre des précautions. Découvrez tout ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant.

Avant toute chose, un rappel utile : le contrat liant peut prendre plusieurs formes telles que le contrat de sous-traitance ou le contrat de prestation de services. 

Le contrat de sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise demande la réalisation de tout son travail, ou une partie seulement, à une autre entreprise. La sous-traitance peut concerner un produit, une prestation physique ou encore intellectuelle. Tandis qu’un contrat de prestation de services porte sur un service (immatériel) par lequel un maître d’ouvrage (le client) charge un maître d’œuvre d’exécuter un travail moyennant une rémunération.  

Il y a 3 risques juridiques à connaître si l’on fait appel à un consultant IT. Et il faut savoir que l’un ou l’autre de ces contrats peut être concerné par le risque de délit de marchandage.

Quels sont les sont les éléments constitutifs de ce délit ? Les consultants IT en freelance sont-ils concernés ? Comment s’en prémunir ? Découvrez l’éclairage de Mindquest sur le sujet.  

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Le délit de marchandage selon la loi 

Le marchandage est «  une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, qui a pour objet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des dispositions légales ou conventionnelles » selon l’article L8231-1 du Code de travail. 

Autrement dit, il y a délit de marchandage si une entreprise met à la disposition d’une seconde entreprise ses salariés, qui subissent un préjudice directement lié à cette passation.  

Très proche de la notion de prêt de main-d’œuvre illicite, le marchandage s’en distingue en ce que l’opération n’est pas exclusivement constituée par la fourniture de main d’œuvre.

Les éléments constitutifs du délit de marchandage 

Pour parler de marchandage, la fourniture de main d’œuvre doit être à but lucratif et avoir l’un des deux effets suivants :

  • Porter préjudice au salarié. Le délit de marchandage se constitue dès lors que cette passation de main-d’œuvre cause du tort aux salariés. Peu importe les avantages éludés. En effet, le simple fait de la non-application des règles de travail temporaire entraîne un préjudice. 
  • Aboutir à éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’un accord collectif. Cet effet consiste à prouver que le salarié a été privé d’un avantage potentiel. Ce qui revient à un préjudice.  

Quels sont les risques pour l’entreprise ? 

Instaurée au bénéfice du salarié, cette interdiction entraîne des sanctions pénales et administratives. Retenant ainsi la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur. 

Tout d’abord, le salarié victime de l’opération peut se porter partie civile dans le cadre d’une instance pénale. D’après l’article L 8234-1 du Code de travail, le délit de marchandage est puni de 2 ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros. Il est porté à : 

  • 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Lorsque le délit est commis à l’égard de plusieurs personnes ou lorsqu’elle concerne une personne vulnérable ou en état de dépendance. 
  • 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende. Si l’infraction a été opérée en bande organisée. 

Le juge peut également ordonner des sanctions supplémentaires. Confiscation d’objets, biens immobiliers ou interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans ainsi que l’affichage du jugement dans la presse. Lorsque l’entreprise est une personne morale, la peine d’amende se multiplie par 5 et les peines complémentaires peuvent s’avérer plus graves.

150 000 € d’amende pour un délit de marchandage « simple » ainsi que la fermeture provisoire de l’établissement. Ou encore l’interdiction d’exercice et le placement sous contrôle judiciaire. 

L’entreprise s’expose également à de conséquences sur son image? puisque l’affaire peut lui faire mauvaise presse. En effet, lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction est dans la capacité d’ordonner une diffusion publique de l’information pour une durée maximale de deux ans par les services du ministre chargé du Travail sur un site internet dédié. (C. trav., art. L. 8224‐3 ; C. trav., art. L. 8224‐5 ; C. trav., art. L. 8234‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐2 ; C. trav., art. L. 8256‐7).

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Le délit de marchandage concerne-t-il les consultants IT en freelance ? 

Le risque de délit de marchandage, tout comme le risque de prêt de main d’œuvre illicite concerne par définition les consultants salariés.

Ainsi, ces risques sont exclusivement liés aux contrats de prestations de ESN (Entreprise de Services du Numérique).

Les entreprises qui font appel aux services d’un ou plusieurs freelances IT ne peuvent donc être sanctionné pour délit de marchandage sur la base de ces relations contractuelles. Sachez néanmoins qu’il existe d’autres risques juridiques en lien avec les freelances. En particulier la requalification du contrat de travail.

Cet article vous intéresse ? Découvrez également nos articles : « Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite » et « Requalification en contrat de travail : le risque quand on fait appel à un freelance IT » .

Comment se prémunir de ce délit quand on travaille avec un consultant ? 

Les entreprises qui collaborent avec des experts externes doivent aborder avec vigilance plusieurs points :

  • La détermination d’un objet de mission clair et précis.  
  • La fixation d’un tarif objectif en prenant en compte sa réalisation et du temps imparti. 
  • Le détail des conditions de la mission (à développer le plus possible).
  • Surveiller sa posture de collaborateur tout au long de sa mission afin d’éviter tout lien de subordination. 

L’entreprise peut également prendre la décision de travailler sur ce sujet avec un cabinet ou une entreprise spécialisée dans le placement de freelance. Afin de garder un contrôle sur sa position et éviter les risques de sanction ou de requalification. 

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Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un freelance IT

Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un consultant IT

De plus en plus d’entreprises et responsables informatiques font le choix de se tourner vers des ressources externes. Que ce soit pour un besoin d’expertise ponctuel ou pour un pic d’activité temporaire. Mais de nombreux risques juridiques liés à ces prestations effectuées sans fourniture matérielle peuvent porter préjudice à l’entreprise cliente (appelée « donneur d’ordre »). Pour éviter les risques juridiques avec un freelance IT, il est indispensable de prendre en considération la réglementation de la sous-traitance des prestations intellectuelles. Ainsi que d’anticiper les éventuels risques existants. Quels sont les risques juridiques en travaillant avec un freelance ? Comment s’en prémunir ? Nos réponses dans cet article. 

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1. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de prêt de main d’œuvre illicite

1.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Le prêt de main d’œuvre illicite est défini par l’article L 8241-1 du Code du travail comme “toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre”.  

Pour être illicite, le prêt de main d’œuvre doit réunir deux caractères : l’exclusivité et le but lucratif. Dès lors que le seul objet du contrat concerne le prêt de main d’œuvre, on considère qu’il y a exclusivité. Si l’entreprise prêteuse en tire un bénéfice on tombe donc dans le délit de prêt de main d’œuvre illicite. 

Concrètement : dans un contrat de sous-traitance ou de prestation de services respectueux de la loi, le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un des moyens permettant la réalisation d’une prestation. Par exemple, faire appel à un consultant pour développer une application Android. Alors que dans le cas du prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition du personnel est l’objet même du contrat. Par exemple, faire appel à un consultant pour le faire travailler sur des projets divers selon les besoins de l’entreprise cliente. 

Il y a donc délit de prêt de main d’œuvre illicite à partir du moment où la location de main d’œuvre d’une société à une autre consiste seulement en une mise à disposition du personnel à un caractère lucratif. Cette règlementation vise principalement à protéger le travail temporaire. Mais il existe également d’autres exceptions. Comme : les entreprises temps partagé, les agences de mannequins, les associations ou sociétés sportives, etc. 

1.2. Qui cela concerne ? 

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »). Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

1.3. Comment s’en prémunir ? 

Le meilleur moyen de se protéger contre ce délit est la bonne rédaction du contrat. Qui doit ainsi déterminer clairement l’objet, les conditions financières et les modalités d’exploitation, indépendamment de la prestation.  

1.4. De lourdes sanctions pour les entreprises :  

Les personnes morales encourent jusqu’à 150 000 euros d’amende minimum. Et de nombreuses autres peines complémentaires. Telles que la dissolution, l’interdiction d’exercer l’activité, la fermeture temporaire ou définitive des établissements.  

Sur le plan civil, si le prêt de main d’œuvre a été jugé illicite, le contrat est considéré nul de droit. Le salarié pourra donc saisir les prud’hommes si cela lui a porté préjudice. Il pourra également se constituer partie civile devant les juridictions pénales.  

Cet article vous intéresse ? Découvrez également nos articles : « Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite » et « Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT » !

2. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : Le délit de marchandage

2.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Selon l’article L 8231-1 du Code du travail, le délit de marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».  

Les entreprises ont donc interdiction de mettre leurs salariés à disposition d’autres organisations. Si ces dernières ne respectent pas les droits des salariés ou éludent la loi pour en profiter.  

Pour être valide, le délit de marchandage doit réunir 3 critères :  

  • Transfert du lien de subordination
  • But lucratif 
  • Cause un préjudice au salarié  

Très proche de la notion de délit de prêt de main d’œuvre, le délit de marchandage est pour le salarié le fait de passer de l’autorité de son employeur à celle du client de son employeur. Il subit en outre les conséquences de ce changement d’autorité.  

Par exemple : un consultant qui serait traité comme un employé par son entreprise cliente. Et qui, en plus, ne bénéficierait pas des conditions de travail définies dans la convention collective dont dépend l’entreprise. 

2.2. Qui cela concerne ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le délit de marchandage concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN. Mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

2.3. Comment s’en prémunir ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le meilleur moyen d’éviter ce délit est d’avoir une visibilité sur les conditions contractuelles. Celles-ci doivent en effet être claires. Et reposer sur : l’objet, les missions, les modalités d’exécution, les conditions de rémunération et l’identification du lien de subordination.  

Une rémunération forfaitaire, l’utilisation du matériel de l’entreprise prêteuse, une délimitation de l’intervention du salarié mis à disposition et l’importance du pouvoir de direction de l’entreprise prêteuse sont des éléments de vigilance qui peuvent ainsi vous faire éviter le risque de délit de marchandage. 

2.4. Quelles sanctions ? 

Les sanctions propres à ce délit sont exactement les mêmes que pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite.  

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3. Risques juridiques en travaillant avec un freelance : le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail

3.1. Qu’est-ce que c’est ? 

Le risque de requalification en contrat de travail est un des risques majeurs qui pèse sur le statut du freelance. Dans certains cas, la substitution d’un poste de salarié par un contrat de mission peut tendre à la requalification en contrat de travail. 

Le Code du travail prévoit une présomption simple de non-salariat concernant les indépendants inscrits à un registre d’activité. Puisque l’article L8221-6 du Code du travail stipule que « sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 

  • Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ; 
  • Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes (…) ; 
  • Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. » 

Pour rappel, un contrat de travail se caractérise principalement par un lien de subordination entre un salarié et un employeur. Bien qu’il puisse directement exprimer qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail, seules les conditions dans lesquelles est rendue la prestation déterminera le caractère du contrat. 

Quelques exemples concrets : si l’entreprise impose au consultant de travailler sur des horaires fixes. Si elle impose de fournir un justificatif en cas d’absence. Ou encore si elle impose de soumettre ses congés à validation, etc. Alors on peut parler de lien de subordination entre le consultant IT et son entreprise cliente. Et il y a donc risque de requalification.  

3.2. Qui cela concerne ? 

Le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail concerne les consultants IT issus des ESN. Mais aussi les consultants IT indépendants. L’action judiciaire peut se faire soit à l’initiative de l’URSSAF et/ou de l’inspection du travail à la suite d’un contrôle, soit sur demande du prestataire indépendant. 

3.3. Comment s’en prémunir ? 

Tout d’abord, il est essentiel de vérifier que le prestataire est bien enregistré comme « indépendant ». Puisque ce point permet de présumer l’absence de contrat de travail. L’entreprise doit également s’adapter aux disponibilités du prestataire. Et s’assurer de le traiter comme un externe et non comme un interne. 

Le risque n’est jamais nul. Mais pour une entreprise qui sait s’informer, former ses opérationnels, et s’entourer de bons partenaires, le risque est extrêmement faible. 

Découvrez également notre Tribune : « Quels sont les risques juridiques quand on fait appel à un freelance IT ?« .

3.4. Quelles sont les sanctions ? 

En termes de sanctions pénales, l’entreprise risque le règlement d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 euros (quintuple pour les personnes morales). Egalement, une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 10 ans. Et de nombreux autres redressements de cotisations et plusieurs majorations spécifiques de la part de l’URSSAF. 

Et sur le plan civil, les conséquences prud’homales peuvent être : 

  • indemnité forfaitaire
  • rappels d’heures supplémentaires
  • indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc. 

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